Hoe transparantie kan leiden tot fiscaal onvoorspelbare uitkomsten

17 mei 2016 Arnold Poelstra | EY | Belastingadviseurs LLP

In eerdere columns schreef ik al over de toenemende roep om fiscale transparantie in internationaal perspectief. Kijk naar de OECD die maatregelen afkondigt om landen hun fair share te kunnen laten heffen over de opbrengsten van grensoverschrijdende activiteiten van ondernemingen.  Ondernemers moeten zichtbaar maken welk deel van hun winst in welk land wordt belast en hoe ze deze winstverdeling kunnen onderbouwen. Daarmee verschuift, internationaal, de aandacht voor fiscaliteit van de afdeling financiën naar het algemeen management. Immers; er moeten keuzes gemaakt worden over hoe transparant de onderneming naar de buitenwereld wil zijn over de wijze waarop zij deze fiscaliteit wil invullen. Dan gaat het om publiek imago en niet meer om de directe kosten van belastingdruk. De kosten blijven belangrijk maar het imago van een onderneming is minstens zo belangrijk. Wij moeten met elkaar wennen aan deze andere benadering van de kostenpost belastingen.

Niet alleen internationaal wordt er gesleuteld aan de invulling van belastingheffing. Ook in Nederland is sprake van ‘schuivende panelen’ in de benadering van wat wel en niet geoorloofd is. U verwacht van fiscalisten dat wij ons bezighouden met constructies waardoor u zo weinig mogelijk kwijt bent aan belastingheffing. Misschien is ook u opgevallen dat het woord constructie in deze context een negatieve lading heeft gekregen. Een fiscale constructie klinkt tegenwoordig al snel als belastingontduiking, terwijl, nog niet zo lang geleden, een ieder veel eerder dacht aan  belastingontwijking. Daar zit een groot verschil in. Trouwens ook in de bereidheid van ondernemers over ‘hoe ver men wil gaan’. Waar liggen de grenzen van de wet- en regelgeving en in hoeverre ben ik bereid die grenzen op te zoeken? Dat is een ethisch vraagstuk en heeft eigenlijk niet zoveel met wetstoepassing te maken, wel weer met uw imago.

Wanneer een ondernemer gebruikmaakt van een wettelijke bepaling waarvoor deze bepaling niet bedoeld is (strijd met doel en strekking zoals dat heet) kan de inspecteur betogen dat er sprake is van misbruik van een wettelijke bepaling. In vaktermen; hij kan fraus legis stellen. De rechter moet over vermeend misbruik (de stelling van de inspecteur) oordelen. De wetgever zou hier een steekje hebben kunnen laten vallen. Dat is dan de wetgever aan te rekenen, niet de belastingplichtige zult u zeggen. Inderdaad een dilemma voor de rechter. U kunt zich dan ook voorstellen dat rechters nogal voorzichtig zijn met het toestaan van fraus legis. Echter, ook dat is aan de tijdgeest onderworpen. Recent heeft een rechter uitgesproken dat het leerstuk van fraus legis ook kan worden toegepast bij misbruik van de (strekking van) de (gehele) Wet in plaats van bij de toepassing van een specifieke wettelijke bepaling. Daarmee wordt het toepassingsgebied ruimer. Dat past in de roep om   transparantie en het een halt toeroepen aan ongeoorloofd gebruik van de belastingwet. Maar misbruik van de wet is ook een rekbaar en onvoorspelbaar begrip. Dat komt de transparantie in de uiteindelijke toepassing van de wet dan weer niet ten goede. Zo heeft alles twee kanten.

Wilt u in contact komen met Arnold Poelstra of wilt u zijn overige columns lezen? Kijk dan op zijn eigen columnisten pagina.